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Conservazione dati

Sommario

Inquadramento | La conservazione documentale e il PCT: le problematiche attinenti i fascicoli di cancelleria | La gestione delle firme digitali | La conservazione documentale e il PCT: la conservazione della posta elettronica certificata | La conservazione sostitutiva | |

Inquadramento

La più pregnante definizione tecnica di conservazione dei documenti digitali è contenuta nello standard internazionale ISO 14721 – OAIS, ovvero: l’insieme dei principi, delle politiche, delle strategie finalizzate a prolungare l’esistenza di un documento o di una risorsa digitale grazie alla sua tenuta in condizioni adatte all’uso nella sua forma originale e/o in un formato persistente che garantisca l’integrità della configurazione logica del contenuto.

Già da tale definizione si comprende come la conservazione del digitale ponga problemi nuovi, dati in primis dal fatto che in un documento analogico non vi è scissione tra la conservazione del supporto sul quale sono “scritti” i dati e la conservazione dei dati stessi (anche perché, in ultima analisi, attraverso la conservazione del supporto si garantisce anche la conservazione del dato).

Nel documento digitale il più delle volte il supporto fisico è assente o se esiste, è in realtà il primo impedimento alla conservazione del documento. Si pensi ad un file conservato solo su un floppy disk che non può essere letto senza l'apposito lettore.

La vera sfida della conservazione è, dunque, quella di costruire una struttura informatica in grado di assicurare la sopravvivenza del dato digitale prescindendo dalla presenza di un supporto e, anzi, evitando accuratamente di “imprigionare” il dato in un supporto fatalmente soggetto a (più o meno lenta) obsolescenza.

Passando ad un’analisi più strettamente in diritto è bene precisare che la normativa concernente la conservazione dei documenti è in primo luogo contenuta nel Codice dell’Amministrazione Digitale e in secondo luogo nel d.P.C.M. 3 dicembre 2013, che detta le regole tecniche per i sistemi di conservazione; altra importante normativa di rango primario è poi contenuta nel codice dei beni culturali.

Effettuata tale premessa e volendo esaminare la problematica in ambito di processo telematico, appare opportuno porsi una domanda iniziale, e cioè: il processo civile telematico deve rispettare i principi e le regole tecniche del Codice dell’Amministrazione Digitale, ivi incluso ciò che è stato dettato in materia di conservazione?

La risposta può apparire scontata ma così non è, stante che, prima dell’emanazione del Codice in commento (e comunque ancor oggi per le fattispecie non regolamentate dallo stesso), era consolidato l’orientamento secondo cui le norme sul documento e sul procedimento amministrativo non trovassero automaticamente applicazione nel processo civile, esaurendo i loro effetti nell’ambito dei rapporti con la PA e nei relativi procedimenti amministrativi (in tal senso v. Cass. 29 maggio 2014, n. 12065; conf. Cass. 15 dicembre 2006, n. 26937).

Le cose sono però radicalmente cambiate con la svolta telematica del processo civile; la norma che ha dato il definitivo impulso in materia, vale a dire l’art. 4 d.l. n. 193/2009, ha infatti previsto quanto segue: «con uno o più decreti del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione…sono individuate le regole tecniche per l'adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione, in attuazione dei principi previsti dal d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82» (ovvero il CAD).

È evidente il mutamento di prospettiva dal momento che si sono rese le norme sul processo civile telematico addirittura attuative del CAD.

Tale formulazione, forse discutibile a livello di tecnica legislativa, certamente non può far dubitare sul fatto che, fintantoché permarrà lo stato attuale della legislazione, il CAD e le relative regole tecniche dovranno trovare piena applicazione anche in ambito di processo civile telematico.

Successivamente, gli interventi di riforma hanno reso ancora più chiaro l'assetto istituzionale e rimosso ogni dubbio circa l'applicabilità delle norme del Codice dell'amministrazione digitale anche alla materia processuale. L'art. 2, comma 6, u.p., CAD prevede, infatti, ora espressamente l'applicabilità delle disposizioni del Codice anche al processo civile, penale, amministrativo, contabile, e tributario, sicchè non vi sono più dubbi circa il fatto che l'archiviazione dei documenti informatici prodotti in ambito giustizia debba essere gestita secondo le previsioni del CAD e delle regole tecniche attuative.

Peraltro, al di là del pur necessario supporto normativo, occorre anche riflettere sull'essenza delle procedure di conservazione per rendersi conto che non si tratta solo di un mero obbligo di legge ma di una vera e propria necessità, essendo fondamentale che atti e provvedimenti giudiziali mantengano la loro validità potenzialmente all'infinito proprio come ad esemio avviene per una sentenza analogica conservata negli archivi fisici di un Tribunale o presso gli Archivi di Stato. 

La conservazione documentale e il PCT: le problematiche attinenti i fascicoli di cancelleria

L’introduzione di questo argomento va preceduta dalla considerazione (quasi banale) secondo cui non dovrebbe esistere un ufficio giudiziario senza archivio; eppure a tale situazione si può accostare un procedimento che prevede il deposito di documenti informatici non conservati a norma di legge.

Il problema è rilevante soprattutto in ambito pubblico, dove è forte l’esigenza di mantenere inalterate le caratteristiche di integrità, autenticità e leggibilità di documenti che devono poter essere letti e utilizzati anche a distanza di moltissimi anni.

È evidente infatti che un documento che perdesse tali caratteristiche nel corso della sua gestione neppure potrebbe essere qualificato come tale.

In ogni caso, al netto della importantissime questioni in diritto sopra accennate, la mancanza di un sistema di conservazione crea già attualmente difficoltà di gestione del processo civile telematico.

Valga al proposito l’esempio del giudizio di appello e l’analisi dell’art. 347 comma 3 c.p.c. ai sensi del quale «il cancelliere…richiede la trasmissione del fascicolo d’ufficio al cancelliere del giudice di primo grado».

Nel “processo analogico” (chiamiamo così, per convenzione, il processo non telematico) il procedimento è semplicissimo e si risolve in un banale accesso all’archivio e alla successiva spedizione (eventualmente a mezzo posta, per gli uffici che non siano contestualmente sede di tribunale e corte d’appello) del fascicolo cartaceo. Le cose mutano radicalmente in presenza di fascicoli che possono essere integralmente o in parte telematici, quali quelli del contenzioso ordinario; all’interno di tali fascicoli possono essere contenuti verbali di udienza, la nota di iscrizione a ruolo e anche la sentenza, tutti redatti in forma telematica.

In poche parole, l’intero fascicolo d’ufficio (o una sua parte preponderante) potrebbe essere digitale e in tale forma dovrebbe essere ovviamente trasmesso al giudice dell’impugnazione. Applicandosi anche in tal caso l’art. 347 c.p.c., il cancelliere del giudice di primo grado dovrebbe pertanto poter trasmettere un fascicolo digitale al cancelliere della Corte d’appello e lo dovrebbe poter prelevare però da un archivio (anch’esso digitale) che ancora non c’è.

Peraltro, la procedura delineata dal d.P.C.M. 3 dicembre 2013, se solo fosse implementata anche a livello di processo telematico, sarebbe semplice al pari di quella prevista per il processo analogico, stante che:

  • il fascicolo di primo grado diventerebbe un pacchetto di versamento destinato all’archiviazione ex art. 9 d.P.C.M. 3 dicembre 2013;
  • ricevuto tale pacchetto, il responsabile della conservazione documentale provvederebbe alla corretta archiviazione del fascicolo;
  • il cancelliere della Corte d’Appello chiederebbe la produzione del pacchetto di distribuzione, che conterrebbe appunto il fascicolo di primo grado conservato a norma di legge e pertanto con protezione e salvaguardia della validità dei certificati di firma utilizzati nel corso del processo di primo grado;
  • il fascicolo potrebbe essere allegato al fascicolo informatico del giudizio di appello, che potrebbe dunque svolgersi regolarmente avendo a disposizione la documentazione, in originale, prodotta nel grado precedente e mantenuta in condizioni di validità, integrità e attendibilità.

Una corretta gestione del fascicolo dal punto di vista archivistico potrebbe poi portare ad una rivisitazione delle norme del codice di procedura civile.

Le disposizioni di attuazione del codice di procedura civile contengono una norma, l’art. 74, dedicata al “fascicolo di parte” ove si prevede espressamente che «gli atti e i documenti di causa sono inseriti in sezioni separate del fascicolo di parte; gli atti sono costituiti dagli originali o dalle copie notificate della citazione, della comparsa di risposta o d’intervento, delle memorie, delle comparse conclusionali e delle sentenze».

Il codice di rito prevede dunque che atti e documenti di parte siano inseriti in maniera ordinata in un aggregato documentale (che chiamiamo “fascicolo”), che al termine della controversia viene restituito agli avvocati difensori e che in ogni caso dev’essere conservato dall’ufficio giudiziario per non più di tre anni, come prevede l’art. 2961 c.c..

Con l’avvento del processo telematico e con la formazione di un fascicolo digitale le cose sono cambiate radicalmente dal momento che gli atti depositati in forma telematica non vengono più raccolti in un “fascicolo di parte” formato da un singolo avvocato; il fascicolo digitale è infatti costituito ora da una sequenza cronologica di atti e documenti depositati da tutte le parti processuali, all’interno della quale non è distinguibile una sezione dedicata all’uno piuttosto che all’altro avvocato.

In sostanza, una delle conseguenze dell’introduzione del PCT è stata dunque la scomparsa di un vero e proprio fascicolo di parte in favore di un unico fascicolo d’ufficio; e tale innovazione, per ora evidente solo da un punto di vista fenomenico, meriterebbe di essere raccolta anche dal legislatore. Sarebbe invero opportuna una riforma del codice di rito che eliminasse ogni riferimento al fascicolo di parte in favore di una concezione unitaria di fascicolo d’ufficio; ciò consentirebbe infatti di procedere con le modalità sopra descritte e di rendere il fascicolo informatico di causa integralmente conservabile e gestibile secondo le norme del codice dell’amministrazione digitale in tutti i gradi di giudizio che le parti decidessero di percorrere.

La gestione delle firme digitali

Un punto critico conseguente alla mancata adozione di un sistema di conservazione in ambito PCT è dato dalla gestione delle firme digitali.

Per rendersi conto del problema occorre considerare due norme del d.P.C.M. 22 febbraio 2013, che detta le regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche, e segnatamente:

1) l’art. 62, ai sensi del quale «le firme elettroniche qualificate e digitali, ancorché sia scaduto, revocato o sospeso il relativo certificato qualificato del sottoscrittore, sono valide se alle stesse è associabile un riferimento temporale opponibile ai terzi che collochi la generazione di dette firme rispettivamente in un momento precedente alla scadenza, revoca o sospensione del suddetto certificato»;

2) l’art. 41, ai sensi del quale costituiscono validazione temporale (opponibile ai terzi):

  • il riferimento temporale contenuto nella segnatura di protocollo di cui all’art. 9 d.P.C.M. 31 ottobre 2000;
  • il riferimento temporale ottenuto attraverso l'utilizzo di posta elettronica certificata ai sensi dell’art. 48 CAD.
  • il conferimento di un documento ad un sistema di conservazione dei documenti informatici.

Da tali disposizioni si inizia a comprendere una radicale diversità che esiste tra una classica sottoscrizione e una firma digitale; la seconda non è una mera apposizione di un segno grafico ma è il frutto di un complesso procedimento informatico, che si concretizza nell’apposizione di un vero e proprio sigillo al documento.

Peraltro, come ci ricorda l’art. 62 d.P.C.M. 22 febbraio 2013, tale sigillo conserva la sua validità fintantoché il certificato di firma non scada, non venga sospeso o non venga revocato; lo stesso certificato può però prolungare la sua validità nel tempo a condizione che ad esso sia associabile un riferimento temporale opponibile ai terzi ex art. 41 d.P.C.M. 22 febbraio 2013.

Si profila così, oltre ad un preciso obbligo di legge, una vera e propria utilità imprescindibile del sistema di conservazione: laddove vi siano documenti informatici ai quali non è associabile una registrazione di protocollo o la trasmissione a mezzo della posta elettronica certificata, il versamento di un documento in un sistema di conservazione si pone come unica alternativa per garantire la validità legale nel tempo di documenti informatici.

Siccome può ben accadere che ciò si verifichi anche con riferimento a documenti informatici destinati all'utilizzo nel processo civile, si può formulare una considerazione generale secondo cui l’adozione di un sistema di conservazione si pone anche come unico requisito per preservare la validità nel tempo di determinati atti. Si pensi ad un verbale di mediazione o di negoziazione assistita non scambiato via PEC e non depositato in un fascicolo giudiziario (perché, ad esempio, la causa viene instaurata solo a distanza di tempo); le firme apposte su queste tipologie di documenti, se scadessero prima di essere assoggettate ad una procedura di archiviazione a norma, sarebbero tamquam non esset e non potrebbero essere utilizzate in una futura fase processuale.

La conservazione documentale e il PCT: la conservazione della posta elettronica certificata

Il problema della conservazione concerne da vicino anche l’attività dell’avvocato e ciò innanzitutto perché l’art. 2 CAD prevede espressamente che le relative disposizioni si applicano anche ai soggetti privati e non solo alle pubbliche amministrazioni.

In secondo luogo va considerato che anche per l’avvocato l’adozione di un sistema di conservazione si pone a garanzia della validità dei documenti informatici che egli sottoscrive con firma digitale.

Recuperando le nozioni esposte al paragrafo precedente possiamo facilmente comprendere come anche tutto ciò che viene sottoscritto dall’avvocato con firma digitale sia sottoposto ai medesimi vincoli di cui all’art. 62 d.P.C.M. 22 febbraio 2013 per quanto concerne la validità dei certificati di firma.

A differenza degli atti dei magistrati depositati nei registri di cancelleria, questi traggono beneficio dal fatto di essere per lo più inseriti all’interno di un messaggio di posta elettronica certificata, che, come visto, costituisce riferimento temporale opponibile ai terzi ed è pertanto in grado di perpetuare la validità del certificato di firma.

Che si stia parlando di un documento informatico fondamentale per l’avvocato è fuor di dubbio: le stesse regole tecniche in materia di processo civile telematico sottolineano all’art. 20, comma 3, d.m. n. 44/2011  che l’avvocato (il “soggetto abilitato esterno”) è tenuto a conservare, con ogni mezzo idoneo, le ricevute di avvenuta consegna dei messaggi trasmessi al dominio giustizia.

È dunque codificato un vero e proprio onere di conservazione per quanto concerne le cosiddette “seconde PEC”; quanto all’individuazione del “mezzo idoneo” cui fa menzione un testo legislativo del 2011, al giorno d’oggi non sorgono grossi problemi: non può che trattarsi di mezzi e di strumenti che siano in regola con le previsioni del codice dell’amministrazione digitale e del d.P.C.M. 3 dicembre 2013.

Vista l’importanza di un messaggio di posta elettronica certificata e visto anche l’onere ora esaminato, val la pena chiedersi se sia davvero utile, oltre che necessario, assoggettare ogni messaggio PEC a procedure di archiviazione a norma.

Una prima risposta negativa non può non derivare dalla constatazione che il riferimento temporale fornito dalla PEC certamente non assicura la leggibilità del documento nel tempo, trattandosi invece di compito essenziale attribuito al conservatore.

Inoltre, per dare una risposta al quesito dobbiamo concentrarci sulla struttura di un messaggio di posta elettronica certificata, che è in realtà complessa. Occorre, in particolare, focalizzarsi su due elementi fondamentali, il riferimento temporale contenuto all’interno del messaggio di PEC e la firma digitale del gestore del servizio.

È poi necessario considerare che le ricevute di accettazione e di consegna dei messaggi di posta elettronica certificata sono munite di un particolare tipo di firma digitale, identificata dall’estensione .p7s e la cui presenza può essere desunta dal fatto che sulla busta di trasporto è presente un oggetto grafico (generalmente: una coccarda ove la firma sia valida e un punto esclamativo ove la stessa sia scaduta)

Detta firma, in realtà, garantisce il contenuto del documento da eventuali modifiche, ovvero: se si tentasse di rimuovere un allegato dalla ricevuta di consegna o di modificare la data riportata sulla stessa, il messaggio perderebbe la firma digitale e conseguentemente la sua attendibilità.

Tale meccanismo opera anche in caso di firma digitale del gestore PEC scaduta, sicché da un punto di vista tecnico una PEC con firma scaduta offre le medesime garanzie di una PEC con firma valida. È dunque vero che anche dopo la scadenza del certificato di firma del gestore PEC, le date della ricevuta di accettazione e di consegna mantengono il valore legale di riferimento temporale opponibile ai terzi.

Occorre poi considerare che, ai sensi dell’art. 42 Reg. UE n. 910/2014, una validazione temporale qualificata si considera tale se possiede i seguenti requisiti:

a) collega la data o l’ora ai dati in modo da escludere ragionevolmente la possibilità di modifiche non rilevabili dei dati;

b) si basa su una fonte accurata di misurazione del tempo collegata al tempo universale coordinato;

c) è apposta mediante una firma elettronica avanzata o sigillata con un sigillo elettronico avanzato del prestatore di servizi fiduciari qualificato o mediante un metodo equivalente.

Poiché, come appena visto, la PEC possiede certamente le tre caratteristiche suddette, è senz’altro possibile affermare che la funzione di validazione temporale permane intatta anche nel caso in cui la firma del messaggio sia scaduta.

Ciò peraltro non vuol dire che la conservazione dei messaggi di posta elettronica certificata sia inutile o non sia necessaria, anzi; fermo restando che la conservazione di tali documenti informatici risponde a precise indicazioni di legge (la sezione del CAD dedicata alla conservazione dei documenti informatici si applica anche ai privati ai sensi dell’art. 2 CAD, lo ricordiamo), val la pena ricordare che il conferimento della PEC in un sistema di conservazione è fortemente consigliato alla luce della prima giurisprudenza formatasi in materia (si veda al proposito Cass. n. 23929/2017).

In realtà la costruzione di un archivio informatico ben strutturato è fondamentale per un professionista: in sede contenziosa sarà ad esempio molto più agevole produrre documenti informatici estratti da un archivio tenuto a norma del d.P.C.M. 3 dicembre 2013 che non produrre documenti non conservati e dei quali dovrà essere dimostrata l’integrità e l’autentica a fronte di un’eccezione sollevata dalla controparte.

Tale dimostrazione è certamente possibile ma richiede spendita di tempo ed argomenti che magari potrebbero essere trasmessi con fatica a chi deve decidere le sorti di una determinata controversia.

Si può dunque affermare che la conservazione della posta elettronica non è certamente l’unico modo per poter utilmente utilizzare i messaggi dopo la scadenza dei certificati di firma ma è senza dubbio quello che dà più affidamento, oltreché maggior semplicità ed immediatezza di utilizzo.

È possibile dunque affermare che la PEC assicura piena validità ed opponibilità ai terzi delle firme digitali contenute tra i suoi allegati per esigenze, diciamo così correnti e fino alla scadenza dei certificati di firma che la assistono; successivamente a tale scadenza questa funzione potrebbe entrare in crisi a causa del fatto che il messaggio potrebbe esporsi a contestazioni in punto integrità e attendibilità.

Per evitare tale passaggio e assicurare che le caratteristiche precipue della PEC siano garantite in tempi lunghi (e potenzialmente all’infinito) il medesimo messaggio dovrà essere versato in un sistema di conservazione, che sarà in grado a sua volta di cristallizzare nel tempo il valore della PEC soprattutto come messaggio integro ed attendibile ad ogni effetto di legge.

 

In evidenza

A tal proposito occorre osservare che con il nuovo comma 1-bis dell'art. 43 CAD è stato stabilito un importante principio, ovvero quello secondo cui se il documento informatico è conservato per legge da una pubblica amministrazione, cessa l’obbligo di conservazione a carico dei cittadini e delle imprese che possono in ogni momento richiedere accesso ai sensi delle regole tecniche di cui all’art. 71. Si ritiene che tale principio possa trovare applicazione anche in ambito processo civile telematico, essendo la conservazione del fascicolo informatico un obbligo per l’Ufficio Giudiziario.

I problemi che si pongono sono però di duplice ordine:

1) attualmente non esiste un archivio informatico tenuto a norma di legge; 

2) l’accesso ai dati conservati dalle PA è consentito ai soli soggetti in possesso di identità digitale ai sensi dell’art. 64 CAD, sicché l’avvocato che non attivasse le proprie credenziali SPID non potrebbe accedere ai documenti conservati per lui dalla PA

 

Sempre rimanendo in tema di notificazioni effettuate dall’avvocato a mezzo PEC occorre altresì considerare la possibilità che si addivenga alla notifica di un duplicato informatico ad esempio di una sentenza o di un decreto ingiuntivo. 

In tal caso l’avvocato utilizza un documento validamente firmato da un terzo (il Giudice) e ne diventa pertanto custode dell’integrità e validità nel tempo; evidentemente, in questo caso l’avvocato dovrà preoccuparsi non solo di prolungare la validità nel tempo della firma digitale di cui è munita la PEC ma anche di preservare quelle caratteristiche per il documento firmato digitalmente dal magistrato.

Si tratta dunque di un’ulteriore buona ragione per rendere obbligatoria la conservazione del messaggio di posta elettronica certificata

La conservazione sostitutiva

L’argomento conservazione apre anche un interessante tema di discussione legato alla conservazione in forma digitale di documenti in origine analogici. Il tema, generalmente noto come “conservazione sostitutiva” si collega alla possibilità di eliminare gli archivi cartacei per trasferire i documenti originali in un sistema di conservazione digitale a norma di legge.

Tale eventualità è espressamente prevista dall’art. 22 CAD ove si prevede che le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico (ovvero le copie ottenute a seguito di scansione) hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, con dichiarazione allegata al documento informatico e asseverata secondo le regole tecniche stabilite ai sensi dell'art. 71.

Le copie così create sostituiscono ad ogni effetto di legge gli originali formati in origine su supporto analogico, e sono idonee ad assolvere gli obblighi di conservazione previsti dalla legge.

Il Codice dell’Amministrazione Digitale prevede però espressamente delle limitazioni a tale facoltà; il comma 5 dell’art. 22 sopra citata prevede infatti l’individuazione, mediante decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di particolari tipologie di documenti analogici originali unici per le quali, in ragione di esigenze di natura pubblicistica, permane l'obbligo della conservazione dell'originale analogico.

Il provvedimento richiamato dal Codice è stato in effetti emanato il 31 marzo 2013 e, per quanto concerne l’ambito giudiziario, ha espressamente previsto che per gli atti giudiziari, processuali e di polizia giudiziaria permane l’obbligo di conservazione dell’originale cartaceo per i venti anni successivi.

Laddove ad esempio un ufficio giudiziario, sulla scorta dell’introduzione delle nuove risorse informatiche, volesse avviare un procedimento di digitalizzazione degli archivi cartacei, dovrebbe dunque rispettare tale norma e avviare le procedure di conservazione sostitutiva solo per gli atti per i quali fosse decorso il termine di cui al d.P.C.M. 31 marzo 2013.

 

 

 

 

 

 

 

 

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