Focus

Il Consiglio d’Europa detta le Linee guida sull’uso delle prove elettroniche nelle procedure civili ed amministrative

Sommario

Introduzione | 1. COE e suoi organi principali | 2. Obiettivi e finalità delle Linee guida | 3. Linee guida | 4. Cenni e riflessioni sulla digitalizzazione della giustizia presso il COE, l’UE e nel diritto comparato | 5. Social Courts Network ed E-justice | 6. Riflessioni conclusive | 7. Documentazione e fonti |

Introduzione

Il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (COE), durante l’ultima sessione (n.1335) del 30 gennaio 2019 ha adottato le Linee guida sull’uso delle prove elettroniche nelle procedure civili ed amministrative, colmando una lacuna normativa (e della prassi): è il primo strumento internazionale su questo argomento. È il secondo rilevante intervento del COE sul processo telematico dopo che, alcuni giorni fa, sono state adottate anche quelle sull’uso dell’intelligenza artificiale nella giustizia.

1. COE e suoi organi principali

Il Consiglio d’Europa, da non confondersi col quasi omonimo organo dell’UE (Consiglio dell’UE), è un’organizzazione internazionale che raggruppa sostanzialmente tutti gli Stati del continente Europa (47 Stati membri compresi Russia e Turchia) il cui scopo è promuovere la democrazia, i diritti umani, lo stato di diritto, l'identità culturale europea, concludere accordi europei per armonizzare le pratiche sociali e giuridiche degli Stati membri, la lotta alla criminalità, etc.

Tra gli organi principali oltre al segretario generale, l’assemblea parlamentare ed il congresso dei poteri regionali e locali, c’è il Comitato dei Ministri (CM) che ha emanato dette Linee guida. Tra gli organi consultivi di cui si avvale il COE per approfondire le varie tematiche afferenti ai campi sopra elencati si ricordino: la Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU), Azioni contro la violenza sulle donne (GREVIO), la tratta degli esseri umani (GRETA), la lotta alla corruzione (GRECO), Commissione Europea per la democrazia attraverso il Diritto (c.d. Commissione Venezia) e la Commissione per l’efficacia della giustizia (CEPEJ)..etc..

2. Obiettivi e finalità delle Linee guida

Il testo è stato discusso ed approvato anche durante la 93esima assemblea plenaria del Comitato europeo di cooperazione giuridica (CDCJ), tenutasi a Strasburgo dal 14 al 16 novembre 2018.

Il CM nel suo preambolo prende atto della necessità di “fornire consigli pratici ai Tribunali e alle altre autorità competenti che esercitano funzioni giurisdizionali, ai professionisti, inclusi i professionisti della giustizia, e alle parti del procedimento, sul trattamento delle prove elettroniche nei procedimenti civili e amministrativi”, di creare un quadro comune che armonizzi le legislazioni dei vari Stati membri del COE, rispettandone la diversità dei sistemi giuridici.

Rileva, poi, “ostacoli alla gestione efficace delle prove elettroniche nei sistemi giudiziari, come la mancanza di standard comuni e la diversità e complessità delle procedure per la gestione delle prove”, pur dando atto dei progressi dei vari Stati nella digitalizzazione della giustizia e dei processi. Questo strumento, perciò, ha lo scopo di “fornire soluzioni pratiche per affrontare le attuali lacune del diritto e della pratica giudiziaria” ed a tal fine queste “Linee guida non dovrebbero essere viste come un mezzo per conferire un particolare valore probatorio a determinati tipi di prove elettroniche e dovrebbero applicarsi solo nella misura in cui non siano in conflitto con la legge nazionale”.

Il loro valore probatorio, infatti, come espressamente esplicato, dovrà essere stabilito dalle adite Corti interne in conformità con le loro leggi nazionali ed allo stesso modo degli altri tipi di prove, “in particolare per quanto riguarda l'ammissibilità, l'autenticità, l'accuratezza e l'integrità”: lo scopo principaledi questo strumento è far sì che il loro trattamento non sia sfavorevole alle parti e non dia a nessuno un indebito vantaggio.

Il CM infatti, sottolinea che sono state “concepite come uno strumento pratico per gli Stati membri per aiutarli ad adattare il funzionamento dei loro meccanismi - giudiziario o altro - di risoluzione delle controversie per affrontare i problemi posti dalle prove elettroniche nei procedimenti civile e amministrativo, e li invita a diffondere ampiamente queste Linee guida per l'attuazione da parte di chiunque sia responsabile per l'elaborazione di prove elettroniche o che le manipolano in altro modo”.

Il COE ha ideato questi criteri per colmare una lacuna normativa e della prassi dei vari Stati membri (e non solo: come si vedrà infra il processo telematico presso la CEDU e la CGUE è una realtà da pochi mesi) e per migliorare la cooperazione tra gli Stati e la buona amministrazione della giustizia. Vuole offrire, da un lato, strumenti utili ed efficaci agli operatori del diritto ed ai professionisti ed incrementare, dall’altro, la tutela dei diritti dei cittadini nonché la fiducia degli stessi nella giustizia ed in chi l’amministra, ritenuti dalla CEDU principi fondamentali della democrazia e della tutela dei diritti ex art. 6 Cedu.

3. Linee guida

a) raccolta a distanza delle prove orali

Possono essere raccolte a distanza, tramite l’uso di dispositivi tecnici (es. video conferenza, connessione pubblica o privata etc.) tramite un segnale in alta definizione e con l’uso della crittografia per proteggerle dalle intercettazioni, qualora la natura delle prove consenta l’uso di questi strumenti.
A tal fine i Tribunali dovrebbero tener conto di questi fattori: “l'importanza delle prove; lo stato della persona che testimonia; la sicurezza e l'integrità del collegamento video attraverso il quale la testimonianza deve essere trasmessa; i costi e le difficoltà causati dall'apparizione della persona davanti al Tribunale”.
Chi partecipa al processo ed il pubblico dovrebbero ascoltare e vedere queste prove nel momento dell’apertura dello stesso e, viceversa, il teste deve poter assistere al processo nella misura in cui sia necessario per garantire l’efficacia e l’equità della procedura. “La procedura e le tecnologie applicate alla raccolta di prove a distanza non dovrebbero compromettere la loro ammissibilità e la capacità del tribunale di stabilire l'identità delle persone interessate”.

 

b) uso delle prove elettroniche

In primis le giurisdizioni non possono rifiutare la prove elettroniche e privarle dei loro effetti giuridici solo perché prodotte in formato digitale (le parti non devono essere autorizzate a produrle nel formato originale, senza che sia necessario fornire una copia cartacea) e/o prive di “firma digitale avanzata, qualificata o garantita in modo equivalente”.
I Tribunali, poi, dovrebbero essere consapevoli del valore probatorio dei metadati (sono “informazioni elettroniche relative ad altri dati elettronici che possono rivelare l'identità dell'autore, l'origine o la storia delle prove e le date e i tempi interessati”) e delle conseguenze del loro mancato utilizzo.

sub b1) raccolta, sequestro e trasmissione

Dovranno essere adottate tutte le misure atte a preservarne l’integrità e dovrebbero essere istituite procedure sicure per effettuare queste fasi, tenendo conto della maggiore facilità di distruzione e perdita rispetto a quelle non elettroniche. Si auspica, specie nelle controversie transfrontaliere, la cooperazione tra le giurisdizioni trasmettenti e riceventi, che devono avere un ruolo attivo, per facilitare queste operazioni, sì da migliorare l’efficacia del procedimento giudiziario.

sub b2) pertinenza

Devono, perciò, evitare un’eccessiva e/o speculativa richiesta di queste prove e risolvere avvalendosi di esperti, di cui hanno preventivamente vagliato le competenze, “problemi complessi nel settore delle questioni probatorie o in caso di accuse di manipolazione delle prove elettroniche”. Seppure non espressamente richiamato nel testo queste operazioni rientrano anche nella raccolta e trasmissione di dati personali e quindi, a mio modesto avviso, dovranno esser presi i dovuti accorgimenti per il loro trattamento anche alla luce del Regolamento (UE) 2016/679, c.d. GDPR, recentemente entrato in vigore.

sub b3) affidabilità

Si ricordi che per servizio fiduciario s’intende un servizio elettronico consistente “nella creazione, verifica e convalida di firme elettroniche, sigilli elettronici o timbri elettronici, servizi di consegna registrati elettronici e certificati relativi a tali servizi; o nella creazione, verifica e convalida dei certificati per l'autenticazione del sito Web; o nella conservazione di firme elettroniche, sigilli elettronici o certificati relativi a tali servizi”. Questi servizi sono fondamentali per attestare l’affidabilità delle prove, in particolar modo per quanto attiene alla loro fonte ed all’autenticità.
Le prove elettroniche devono essere ammesse a discrezione del giudice adito, nei limiti previsti dall’ordinamento nazionale ed a sua discrezione e si presumono autentiche sino a prova contraria ed affidabili ed integre salvo che non vi siano ragionevoli dubbi in proposito. Nel caso in cui dette leggi accordino una tutela speciale a categorie di persone particolarmente vulnerabili prevalgono su tutte le altre.

sub b4) custodia, conservazione ed archiviazione

Deve avvenire nel rispetto delle leggi nazionali “in modo da preservarne la leggibilità, l'accessibilità, l'integrità, l'autenticità, l'affidabilità e, se del caso, la riservatezza e la privacy”. Devono esser archiviate e conservate come metadati standard. Tutte queste operazioni devono essere effettuate da personale specializzato per garantire i fini sopra descritti (sicurezza, integrità etc.).

 

c) sensibilizzazione, revisione, formazione ed educazione

In ossequio agli scopi prefissi da queste Linee guida, il CM auspica che gli Stati membri facciano una campagna di sensibilizzazione su queste tematiche monitorando gli standard tecnici relativi alle prove elettroniche, organizzando una formazione specifica ed interdisciplinare rivolta ai professionisti sul loro trattamento, i giudici dovrebbero essere informati degli sviluppi tecnologici che potrebbero influire sulla disponibilità e l’interesse delle stesse ed, infine, dovrebbero essere introdotti moduli specifici su questi argomenti nei corsi di diritto.

4. Cenni e riflessioni sulla digitalizzazione della giustizia presso il COE, l’UE e nel diritto comparato

In entrambe le istituzioni si punta a passare dalla giustizia all’e-justice, in ottica di globalizzazione simile a quella prevista per l’economia ed i servizi dall’Agenda digitale dell’UE. Tutto ciò s’inserisce in un’ottica di miglioramento, implemento dell’efficacia e dell’efficienza della procedura e di riduzione dei costi ed dei tempi di giustizia.

Sia l’UE che il COE, per le rispettive Corti, come sopra ricordato, hanno recentemente introdotto l’obbligo di presentazione, deposito e scambio di atti, memorie e documenti in via telematica e modificato i relativi regolamenti della CEDU, della Corte di Giustizia europea (CGUE) e del Tribunale dell’UE (Trib.UE).

Tutte queste nuove regole vigono dall’1 dicembre 2018 e sono consultabili sul sito ufficiale www.curia.europa.eu nella sezione relativa alla Corte di Giustizia- procedimento. Lo scambio dei documenti etc,. per queste due ultime Corti avviene tramite la piattaforma e-curia secondo precise condizioni d’uso.

Si noti che il regolamento della CEDU, reperibile nella sezione testi ufficiali, nella parte sulle “Questioni pratiche” affronta quelle relative alla sicurezza della trasmissione dei documenti inviati dai Governi e dalle parti, ma si limita ad imporla in formato “pdf testo”. Devono essere firmati, ma non è ben chiaro se c’è un obbligo di firma elettronica o meno dato che si limita a chiarire che “i documenti firmati, che devono essere trasmessi per via elettronica, sono generati dalla scannerizzazione della copia cartacea” che sarà conservata nel dossier del mittente.

 

Si noti come nella nostra prassi ci sia un contrasto sulla validità dei documenti e degli atti trasmessi in formato CAdes piuttosto che PAdes e sull’assenza della firma digitale (firmati solo in originale cartaceo scannerizzato; Cons St. n. 5490/2017 e Tar Lazio n. 5912/2018, Tar Napoli n. 673/2018; Cass.civ. SS.UU. n. 7665/2016).

 

Infine analizzando la situazione da un punto di vista di diritto comparato si può notare una disomogeneità nello sviluppo del processo telematico: in alcuni è già una realtà radicata e ben sviluppata da anni (Estonia e Germania), in altri come l’Inghilterra è stata introdotta solo di recente (nel 2013) ed è in fase di sviluppo.
Si noti poi come le denunciate lacune e problematiche sono acuite dal fatto che le norme esistenti sui servizi elettronici e sulla digitalizzazione dei servizi sono focalizzati sull’e-commerce e l’e-business, relegando in una nicchia la giustizia: l’identificazione elettronica ed i servizi fiduciari sono regolati limitatamente al mercato interno (Regolamento 910/2014/UE), mentre alcune norme sul processo telematico sono contenute nel Regolamento (UE) 2015/2421 (“recante modifica del Regolamento (CE) n. 861/2007, che istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità, e del Regolamento (CE) n. 1896/2006, che istituisce un procedimento europeo d'ingiunzione di pagamento”). Esso Impone le notifiche e comunicazioni elettroniche, propugnando una maggiore digitalizzazione della giustizia per una massima tutela dei consumatori e delle imprese, soprattutto le PMI. Per lo scambio d’informazioni e di dati tra amministrazioni è stata creata la rete IDA.

Non vi sono, poi, sentenze specifiche sui processi telematici salvo quelle del 2016 e del 2018 da cui è discesa la necessità di informatizzare i processi presso la CGUE ed il Trib. UE e di creare l’applicazione e-curia, reperibile nel sito istituzionale sopra citato. L’accesso ad una rete elettronica privata di avvocati ed indirettamente al processo telematico è affrontato nella sentenza della CGUE relativa al caso C-99/16 (EU:C:2017:391): in un regime di prestazione transfrontaliera un avvocato iscritto al COA di Lussemburgo si vedeva negare l’accesso a tale rete virtuale dei COA francesi. Per la CGUE è un’indebita limitazione dei diritti previsti dalla Direttiva 77/249/CEE sulla libera prestazione dei servizi da parte degli avvocati.

 

5. Social Courts Network ed E-justice

A conferma di quanto sopra si notino gli sforzi della CEDU per migliorare la cooperazione tra le Corti degli Stati membri e con la CEDU stessa. Nel 2015, ha creato anche una rete tra le Giurisdizioni superiori dei vari Stati membri per migliorare la cooperazione e lo scambio d’informazioni tra le Corti e la CEDU sulla giurisprudenza della CEDU e sulle questioni ad esse connesse (allo stato comprende 72 Corti di 36 paesi).

Le Corti, poi, che hanno aderito all’apposito protocollo, potranno anche richiedere pareri su questioni interpretative della Cedu: tutta la procedura si svolge in via elettronica (trasmissione degli atti e comunicazioni). Parimenti l’UE ha creato il portale E-justice: vorrebbe essere uno sportello unico elettronico nel campo della giustizia, ma attualmente offre informazioni al cittadino sui sistemi giudiziari e per migliorare l’accesso alla giustizia in tutta l’UE. A tal fine, oltre ad offrire notizie sul processo telematico in campo penale ed ambientale, ha creato una rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale.

6. Riflessioni conclusive

Da quanto sinora esposto, si nota che le parole chiave di tutte queste norme e strumenti sono bilanciamento tra interessi individuali e collettivi, cooperazione tra Stati e tra operatori del diritto, ma soprattutto i problemi connessi alla tutela della privacy ed il fine di raggiungere la buona amministrazione della giustizia.

Vi è una sostanziale carenza di prassi e norme specifiche per risolvere concretamente queste problematiche, seppure tutti i preamboli e gli studi preparatori delle leggi e dei protocolli sopra menzionati riconoscano una centralità alla necessità di un equo bilanciamento tra tutela della privacy e dei diritti di difesa (artt. 6 e 8 Cedu, 7, 8, 41, 42, 47 ss Carta di Nizza), alla luce dei nuovi scenari sottesi all’evoluzione tecno-scientifica dei mezzi e delle forme di comunicazione elettronica e degli oneri imposti del GDPR: vi sono solo alcune indicazioni sulla ricezione del GDPR nella giustizia.

Le uniche sentenze che, senza far riferimento al processo elettronico, sollevano il problema, cercando di offrire soluzioni e/o spunti critici di riflessione, sono quelle della CGUE cc.dd. Google Spain (EU: C: 2014: 317), sul diritto all’oblio e Safe Harbour (dal nome della sede di FB: EU: C: 2015: 650), sulla cessione dei dati a terzi.

Queste hanno ispirato svariate altre pronunce focalizzate sulla liceità delle intercettazioni, del controllo a distanza delle comunicazioni e lo scambio di dati con altri Stati, soprattutto con gli Usa per contrastare le frodi fiscali, la criminalità organizzata, il terrorismo etc. (CEDU Roman Zakharov c. Russia [GC] del 4/12/15, G.B.S. c. Svizzera del 22/12/15, Big Brother Watch c. Regno Unito, sul caso Snowden, del 13/12/18).

Altre lacune, oltre queste già evidenziate ed i ritardi con cui il processo telematico è stato adottato dai vari Stati e Corti internazionali, consistono, da un lato, nel vedere gli ordinamenti nazionali ed internazionali fossilizzati solo su trasmissione, notifica, deposito e comunicazione degli atti e dei documenti per via telematica (tematiche su cui è focalizzata anche la nostra prassi di merito e legittimità) e, dall’altro, nell’assenza di soluzioni effettive e adeguate per risolvere non solo questi problemi, ma anche per facilitare operazioni fondamentali per l’equità del processo e la buona amministrazione della giustizia: sentire i testi, acquisire le prove, udienze virtuali.

In breve anche se da anni si propugna la creazione di un’aula e di un processo virtuale, in cui tutte le fasi si svolgono per via telematica, allo stato questa è un’utopia. A conferma di ciò la disciplina delle udienze in video conferenza è inesistente, salvo la specifica previsione in qualche ordinamento locale e nel nostro processo tributario (per gli altri sono semmai contemplate in via eccezionale), perché introdotte da una recentissima riforma.

È chiara la portata dirompente di queste Linee guida che hanno il pregio, come più volte sottolineato dal COE, di essere il primo vero strumento a cercare di colmare queste gravi lacune ed offrire soluzioni pratiche agli operatori del diritto ed ai cittadini.
In attesa di una prima loro applicazione, non resta che auspicare la loro pronta ricezione da parte dell’Italia.

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